퇴직금 산정은 실제 일한 3개월간 평균임금에 기초해야 한다 ( 1999.05.12, 대법97나5015 )
[요지] 평균임금의 기본원리 및 퇴직금제도의 목적과 취업규칙에 관한 일반적 해석기준 등에 비추어 보면, 월의 중도에 퇴직하더라도 당해 월의 보수전액을 지급한다는 취업규칙상의 규정은 퇴직하는 근로자에 대한 임금계산에 있어서의 정책적·은혜적 배려가 포함된 취지의 규정으로 보아야 할 것이지, 퇴직하는 근로자에게 실제 근무일수와 무관하게 퇴직 당해 월의 임금을 인상하여 전액 지급한다는 취지는 아니라고 할 것이다.
한국도로공사 사건
(대법 1999.5.12 선고, 97나5015 퇴직금)
* 사건 / 1999.5.12 선고, 97나 5015 퇴직금
* 원고, 피상고인 / 이상광, 소송대리인 변호사 이원목, 장세종
* 피고, 상고인 / 한국도로공사 대표자 사장 정승렬, 소송대리인 변호사 김동환
* 원심판결 / 서울고등법원 1996.12.12 선고 96나7566 판결
[주문]
원심판결 중 퇴직금에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
[이유]
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 적시의 증거에 의하여 원고는 1984.5.14 청원경찰로 피고공사에 입사하여 근무하다가 1995.5.11자로 퇴직하였는데, 피고공사는 그 취업규칙에서 보수의 계산은 당월 1일부터 말일까지로 하고 퇴직한 때에는 당월 보수전액을 지급하며, 퇴직금은 `월봉'에 퇴직급여지급률을 곱한 금액으로 산출하고 `월봉'은 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 급여액 등을 3등분한 금액으로 한다는 규정을 둔 사실을 인정한 다음, 일반적으로 월의 중도에 퇴직하더라도 퇴직시에 당월 월의 보수전액을 지급한다는 취업규칙에 따라 그 달분의 급여전액을 수령한 경우 위 급여는 퇴직일까지의 근무에 대한 임금으로서 지급된 것이지 그 달 말일까지의 계속근무를 전제로 한 대가의 성질을 지니는 것으로 볼 수 없으므로, 그 급여액 전부를 퇴직한 날 이전 3개월간에 지급된 임금의 총액에 포함시켜 이를 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다(대법원 1993.5.27 선고 92다24509 판결 참조)라고 판단하여, 원고의 퇴직 월인 1995년 5월분 보수전액을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 급여액에 산입하여 `월봉'을 산정하고 이를 기초로 원고의 퇴직금을 산출하였다.
2. 그러나 근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상(對償)으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 할 것이고(대법원 1995.5.12 선고 94다55934 판결, 1996.5.14 선고 95다19256 판결 등 참조), 한편 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 `그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없는 것인 바(대법원 1990.11.9 선고 90다카4683 판결, 1991.4.26 선고 90누2772 판결, 1995.2.28 선고 94다8631 판결, 1997.11.28 선고 97누14798 판결 등 참조), 이와 같은 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다고 할 것이다(대법원 1998.1.20 선고 97다18936 판결, 1998.4.24 선고 97다54727 판결 등 참조).
그리고 취업규칙은 사용자가 당해 사업의 근로자 전체에 통일적으로 적용될 근로자의 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서 사용자 및 근로자 등 관계당사자들에게 보편 타당하고 합리적인 해석을 하여야 하며, 근로자들의 공통적인 의사도 그 일반적인 해석기준의 하나로 된다고 할 것인데, 원심과 같이 취업규칙에 퇴직시 당월 보수전액을 지급한다는 규정이 있는 이상 퇴직일이 언제이든 퇴직 당해 월의 보수전액을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 급여액에 산입하여 평균임금을 산정하고 이를 기초로 퇴직금을 산출하여야 한다면, 동일한 사업체에서 동일한 월급을 받고 동일한 근속기간 동안 근무한 근로자들이 같은 달에 퇴직하더라도 단지 그 퇴직일자가 다르다는 사정만으로 그 퇴직금에 심한 차이가 생기는 불균형이 나타나고, 더군다나 퇴직 월에 이르러 빨리 퇴직할수록 즉 퇴직 월의 근무일수가 짧을수록 많은 퇴직금을 지급받을 수 있다는 기이한 현상까지 일어나는 바, 이는 심히 불합리하고 근로자의 공통적인 의사에도 부합하지 않는 것으로서 취업규칙의 해석원리에도 어긋나는 것이다.
위에서 본 바와 같은 평균임금의 기본원리 및 퇴직금제도의 목적과 취업규칙에 관한 일반적 해석기준 등에 비추어 보면, 월의 중도에 퇴직하더라도 당해 월의 보수전액을 지급한다는 취업규칙상의 규정은 퇴직하는 근로자에 대한 임금계산에 있어서의 정책적·은혜적 배려가 포함된 취지의 규정으로 보아야 할 것이지, 퇴직하는 근로자에게 실제 근무일수와 무관하게 퇴직 당해 월의 임금을 인상하여 전액 지급한다는 취지는 아니라고 할 것이다.
따라서 이와 다른 견해를 취한 바 있는 대법원 1993.5.27 선고 92다24509 판결은 이를 변경하기로 한다.
결국 이와 다른 견해에 선 원심은 평균임금에 관한 법리를 오해하고 피고공사의 퇴직급여 규정에 관한 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로, 이 점을 지적하는데서 상고는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 퇴직금에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법원장 윤관(재판장) 대법관 정귀호, 박준서, 이돈희(주심), 김형선, 지창권, 신성택, 이용훈, 이임수, 송진훈, 서성, 조무제, 변재승
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[고등법원]
* 사건 / 1996.12.12 선고, 서울고법 제17민사부 96나7566 퇴직금
* 원고, 항소인 / 이상광, 소송대리인 변호사 이원목, 장세종
* 피고, 피항소인 / 한국도로공사 대표자 사장 박정태 소송대리인 변호사 김동환, 소송복대리인 변호사 김시현
* 변론종결 / 1996.10.31
* 원심판결 / 수원지방법원 성남지원 1996.1.10 선고 95가합4670 판결
[주문]
1. 원고의 항소를 `기각'한다.
2. 원고의 당심에서 추가된 예비적 청구에 기하여 피고는 원고에게 금 247만5,304원 및 이에 대한 1995.5.25부터 1996.12.12까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적 청구를 `기각'한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 20분하여 그 19는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
[청구취지]
주위적으로, 피고는 원고에게 금 4.062만184원 및 그 중 금 2,468만1,512원에 대하여는 1994.6.21부터 금 1,593만8,672원에 대하여는 1994.5.25부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하고, 예비적으로 피고는 원고에게 금 3,058만3,554원 및 그 중 금 2,468만1,512원에 대하여는 1994.6.21부터, 금 590만2,042원에 대하여는 1994.5.25부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구한다(원고는 당심에 이르러 예비적 청구취지를 추가하였다).
[항소취지]
원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 4,062만184원 및 그 중 금 2,468만1,512원에 대하여는 1994.6.21부터, 금 1,593만8,672원에 대하여는 1994.5.25부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
[이유]
1. 기초사실
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1984.5.14 피고공사에 청원경찰로 입사하여 축중기를 이용하여 고속도로에 진입하는 화물차량의 과적 여부를 단속하는 청원경찰로서 피고공사의 취업규정 및 별정직직원관리예규 등의 근무지침에 따라 09:00에 출근하여 그 다음 날 09:00까지 24시간 근무한 후 그 다음 24시간 동안 비번이 되는 방식의 격일제 근무(일주야교대근무)를 하여 오다가 1995.5.11에 피고공사에서 퇴직하였고, 피고공사로부터 퇴직금으로 금 1,463만6,976원을 수령한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 잔여 제수당 청구에 대한 판단
(1) 원고의 청구원인
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 위와 같이 이틀에 걸쳐 근무와 비번을 번갈아 하였는데 근무가 2일에 걸치는 경우에도 1근무로써 시업시각이 속하는 날의 1일의 근무로 보아야 하므로 근무시간 24시간 중 8시간을 넘는 16시간은 시간 외 근무로 보아야 할 것이나 격일제의 경우라도 법내 초과근로(근로기준법에 의하면 1주일에 44시간이므로 제4일째부터 법정근로시간을 초과한다)에 대하여는 할증임금을 지급할 의무가 없는 것이므로 시간 외 근무에 대한 할증임금의 대상이 되는 시간은 제4일째 근무시간이 이에 해당하므로 정상적으로 격일제 근무를 하는 경우 1주일에 40시간씩(2주일에 7일을 근무하면 168시간이므로 1주일 근무시간은 84시간이고 여기에서 44시간을 빼면 40시간이 된다) 시간 외 근무를 하게 되는 셈이고, 한편 1회 근무시 반드시 22:00부터 다음 날 06:00까지 8시간의 야간근무를 한 셈이 되며 일요일 및 국경일 등의 휴일근무 중 휴일 09:00부터 다음 날 09:00까지 근무하는 경우에는 휴일 09:00부터 15시간씩, 휴일 전날부터 근무하는 경우에는 휴일 00:00부터 9시간씩, 연휴기간 중 근무하는 경우에는 휴일 09:00부터 24시간씩은 각 휴일근무를 한 셈이 되어 결국 원고는 위 재직기간 중 원고가 구하는 1992.5.1부터 위 퇴직일까지 별지 표1 제수당 계산내역표 기재 각 수당의 `시간'란 기재와 같은 시간 동안 시간 외 근무와 야간근무 및 휴일근무를 함으로써 같은 표 각 수당의 `금액'란 기재와 같은 각 수당을 지급받아야 함에도 그 중 별지 표2 미지급 수당 계산내역표의 `기지급수당'란 기재 수당만을 지급받았으므로 피고공사는 원고에게 미지급수당 합계 금 2,468만1,512원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 판 단
그러므로 살피건대, 갑 제1호증의 5 내지 15, 갑 제2호증의 1 내지 37의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위에서 본 바와 같은 격일제 근무방식에 따라 위 주장기간 동안 위 주장과 같은 셈으로 별지 표1 각 해당란 기재와 같은 시간의 전부 또는 일부 동안 시간 외 근무와 야간근무 및 휴일근무를 한 사실, 그 중 시간 외 근무수당 또는 야간근무수당으로 별지 표2 `기지급 수당'란 기재 수당을 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제5, 11, 16, 18호증, 갑 제6, 15호증의 각 1, 2, 갑 제30호증의 1 내지 3, 을 제1, 4호증, 을 제2, 3호증의 각 1 내지 3, 을 제5 내지 11, 13호증의 각 1, 2, 을 제12호증의 1, 을 제14호증의 1 내지 45의 각 기재와 원심증인 송기송의 증언과 당원의 노동부 성남지방사무소 및 경기도지방노동위원회에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사는 당초 소속 직원의 담당업무 내지 근무방식의 특성을 고려하여 직원을 통상근무자와 특수근무자 등의 2종류로 분류하였는데 그 중 특수근무자는 감시적 또는 단속적인 업무 등을 담당함으로써 실제 근로시간보다 대기시간이 길거나 통상의 근로자에 비하여 노동의 밀도에 따른 육체적, 정신적 부담이 적어 격일제 또는 3교대제 방식의 근무가 가능할 뿐만 아니라 법정근로시간이나 주휴제 등의 법정근로일수의 적용이 적합하지 아니한 청원경찰, 영업직 사원 등의 근무자이고, 통상근무자는 특수근무자를 제외한 근무자로서 통상적인 업무를 담당하여 통상적인 방식으로 근무하고 법정근로시간 및 근로일수의 적용에 적합한 근무자인 사실, 이에 따라 피고공사는 통상근무자에 대하여는 그 근무시간을 1일 8시간, 1주 44시간으로 함을 원칙으로 하되 필요에 따라 1주일에 56시간까지 근로하게 할 수 있도록 하고 그 휴게시간을 12:00부터 13:00까지 1시간으로(토요일은 제외) 하며 일요일 및 국경일 등의 유급휴일을 실시하는 외에 시간 외 근로와 야간근로 및 휴일근로를 하였을 경우 그 각 해당 근로수당을 소정의 기본임금과는 별도로 지급해 온 반면 특수근무자에 대하여는 법정근로시간 및 근로일수와는 무관하게 격일제로 근무하게 하면서 그 근무시간을 평일, 토요일 등의 구분 없이 09:00부터 다음 날 09:00까지 24시간으로 하고 그 휴게시간을 피고공사의 사장이 따로 정하는 바에 의하도록 하며(다만 그 근무방식의 특성 등으로 인하여 휴게시간이 따로 주어지지는 아니한 것으로 보인다) 격일제 근무에 따른 시간 외 근무수당과 야간근무수당 및 휴일근무수당을 별도로 지급하지는 아니한 사실, 한편 피고공사는 원고와 같은 청원경찰 등의 특수근무자의 근무형태가 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적, 단속적 근로에 해당한다는 이유로 1978.12.30 노동부 성남지방사무소로부터 야간근로에 대한 법정수당의 지급을 조건으로 특수근무자에 대한 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 배제함에 관한 인가를 받은 이래 1986.2.19 및 1987.2.2에 위 인가를 갱신함에 있어서도 위 사무소로부터 위와 같은 내용의 인가를 받았으며 피고공사가 1990.2.21 경기도지방노동위원회에 감시적, 단속적 근로에 종사하는 자에 대한 법적용제외인가 신청을 하였으나 위 위원회는 1987.2.2자 인가의 효력이 중지되지 아니한다는 이유로 위 신청서를 반려한 사실, 피고공사는 1975.10.1 제정한 촉탁, 임시고용원관리예규에서는 1일 8시간 외에 시간 외 근무, 야간근무를 하였거나 휴일근무를 하였을 때에는 시간당 기본임금의 100분의 50을 가산 지급하도록 규정(제15조)하였으나 그 후 1983.1.1 제정한 촉탁, 고용원 및 청원경찰관리예규에서는 수당의 종류 및 지급에 관한 세부사항에 대하여는 별도 정하는 바에 의하도록 규정(제18조)하였고 이후 별정직관리예규로 위 명칭을 변경하고 수회 다른 규정들을 개정한 후에도 연장, 야간 및 휴일근무에 대하여는 별도로 정하는 바에 의하여 수당을 지급할 수 있도록 규정(제25조)한 사실, 피고공사는 위 별정직관리예규의 제정과 위 적용제외인가를 받은 이래 1983.4.1 개정한 제수당지급기준에서는 격일제 근무직원에게는 근로기준법 제49조에 의한 적용제외인가를 득하였으므로 연장 및 휴일근무수당은 지급하지 아니하며, 실근무시간에 의한 1일 8시간의 야간근무수당을 지급하기로 하는 내용의 지침을 마련하여 이를 시행하였으며 이는 1985.4.8 85년 제수당지급기준조정에서도 그대로 유지된 사실, 그 후 1989.8.31자 89년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당과 월 3시간분의 연장근무수당을 지급하기로 하였고, 1990.3.22자 90년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당과 월 4시간분의 연장근무수당을 지급하기로 하였고, 1991.5.29자 91년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당에 월 4시간분의 연장근무수당과 월 8시간분의 야간근무수당을 합산하기로 하였으며 1994.11.25자 94년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당과 월 10시간분의 연장근무수당을 지급하기로 하는 내용의 지침을 마련하여 원고와 같은 청원경찰 등의 격일제 근무자들에게 이를 시행하여 위 지침에 따라 수당을 지급하여 온 사실, 원고는 1984.5.14 피고공사의 특수근무자의 위와 같은 근로조건하에서 피고공사와 사이에 근로계약을 체결하고 이에 따라 특수근무자인 청원경찰로 격일제 근무를 하여 오면서 피고공사로부터 소정의 기본임금과 실근무시간에 따른 야간근무수당 및 위 지침에 따라 일률적으로 지급되는 연장근무수당, 야간근무수당을 지급받아 온 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 입사 당시 특수근무자의 근로조건{원고는 1983.1.1 이후에 제정된 별정직관리예규가 위 예규 제정 이전에 시행되었던 촉탁, 임시고용원관리예규보다 근로자들에게 불이익하게 변경되었으나 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 거치지 아니하였으므로 무효라고 주장하나 1983.1.1 입사한 원고에 대하여는 기득이익의 침해가 없어 변경된 위 별정직관리예규(형식상 제정의 형식을 취하였다)가 적용된다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다}을 받아 들여 피고공사와의 사이에 법정근로시간 및 근로일수의 적용을 배제한 격일제 근로계약을 체결한 데다가 피고공사가 위와 같이 법정근로시간 및 근로일수의 적용배제에 관한 노동부의 인가까지 받음으로써 원, 피고 사이의 위 격일제 근로계약은 적법하게 성립하여 유효하게 존속되었다 할 것인데 이러한 격일제 근로계약은 담당업무 내지 근무방식의 특성 때문에 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 시간 외 근로와 휴일근로가 당연히 예상되는 근로계약이므로 원고가 지급받은 기본임금에는 1일 8시간, 주 48시간 근로에 대한 임금 외의 시간 외 근무수당과 휴일근무수당도 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 결국 피고에게 원고가 이미 지급받은 수당 외에 잔여 시간 외 및 휴일근무수당을 지급할 의무가 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
나. 잔여 퇴직금 청구에 대한 판단
원고는 주위적으로, 원고가 피고에 대하여 위 잔여 제수당 청구권이 있음을 전제로 원고가 지급받은 퇴직금의 산정에 포함되지 않은 월평균 미지급수당액에 원고의 근속기간(10년 11월)에 대한 별지 표3 퇴직급여지급률표에 따른 퇴직급여지급률인 17.2를 곱한 금 1,593만8,672원의 퇴직금의 지급을 구한다고 주장하나, 피고에게 위 시간 외 및 휴일근무수당을 지급할 의무가 없음은 앞서 본 바와 같으므로 그 지급의무가 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단(잔여 제수당 부분에 대하여는 예비적 주장이 없으므로 따로 판단하지 아니한다)
원고는 잔여퇴직금부분에 대한 예비적 주장으로서, (1) 피고공사 퇴직금산정의 기준이 되는 1981.1.1개정 퇴직급여규정 제3조 제1호에서 월봉을 ① 기본급 및 매월공통으로 지급되는 제수당(시간 외 근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당, 월차휴가수당)으로서 퇴직직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 급여액과, ② 상여수당 및 연차휴가수당으로 퇴직직전일로부터 최종 1년간 지급된 금액의 12분의 3 해당액을 합산하여 3등분한 금액으로 규정하고 있는데, 위 ①에서 말하는 `제수당'은 그 규정의 형식상 그에 열거된 시간 외 근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당, 월차휴가수당 등 4가지 수당만을 말하는 것이 아니라 매월 공통적으로 지급되는 제수당 전체를 말하는 것으로서 피고공사 보수규정 제20조에서 제수당으로 규정하고 있는 기술수당, 가족수당, 업무수당, 특수지 근무수당 등 모든 수당을 포함하는 개념으로 해석하여야 할 것이고, (2) 피고공사 보수규정 제4조에서 `임원 및 직원의 보수는 월급으로 한다', 제5조에서 `보수의 계산은 당월1일부터 말일까지로 한다'라고 규정하여 매월 21일에 지급하는 보수는 당해월 1일부터 말일까지의 근로에 대한 대가임을 명시하고 있으나 같은 규정 제6조 제4호에서 `퇴직 또는 사망한 때에는 당월 보수 전액을 지급한다'라고 규정하고 있어 퇴직 당해월에 지급되는 보수는 근무기간에 관계 없이 당해월 보수 전액을 지급하도록 규정하고 있으므로 원고의 퇴직일인 1995.5.11 지급받은 5월분 보수는 당해월 1일부터 11일까지의 근로에 대한 대가라고 할 것이지 그 달 말일까지의 계속근무를 전제로 한 대가의 성질을 지닌 것이라고 볼 수 없으므로 원고에 대한 퇴직금 산정의 기준이 되는 월봉을 계산함에 있어서도 위 5월분 급여 전액을 퇴직한 날 이전 3개월간에 지급된 임금의 총액에 산입시켜야 할 것인데, 위 (1), (2)의 근거에 의하여 원고의 월봉을 새로이 계산하면 별지 표4 기재와 같이 금 119만4,129원이 되고, 이를 기초로 원고가 지급받아야 할 퇴직금을 산정하면 같은 표 기재와 같이 금 2,053만9,042원이 되어 결국 원고가 더 지급받아야 할 퇴직금은 금 590만2,042원(2,053만9,042∼1,463만6,976)이 되므로 동 금원을 잔여퇴직금으로서 구한다는 것이다.
먼저 원고의 위 (1)주장에 대하여 살피건대, 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로 비록 근로자에게 지급되는 금품이 근로기준법 소정의 평균임금에 산입될 수 있는 임금이라고 하더라도 사용자가 퇴직급여규정 등에서 그러한 임금을 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금을 산정하는 기초임금에서 제외한 경우에 이에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 경우에는 동 규정을 무효라고 볼 수 없다 할 것인데, 원고 주장과 같이 피고공사 퇴직급여규정 제3조 제1호에서 정하는 월봉산정의 기초가 되는 `제수당'에 동 조항에 열거된 4가지 수당 이외에 추가로 나머지 피고공사에서 지급되는 가족수당 등 모든 수당이 포함된다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제4, 10호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면 피고공사에서는 1981.1.1 퇴직급여규정 개정시 월봉에 포함되는 수당을 개정 전의 규정상의 제수당 중 매월 공통으로 지급하는 시간 외 근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당, 월차휴가수당 등 4가지 수당만으로 한정하여 포함시키는 것으로 규정한 사실을 인정할 수 있으며, 다음에 판시하는 바와 같이 위 1981.1.1 개정된 피고공사 퇴직급여규정에 의하면 피고공사는 퇴직금지급에 관하여 별지 표3 퇴직급여지급률표 기재와 같이 누진율을 채택하고 있는 결과 원고 주장의 위 퇴직급여 규정에 열거되지 아니한 가족수당 등 제수당을 제외하고 위 급여규정에 따라 산정한 원고의 퇴직금액이 근로기준법 소정의 퇴직금 하한선을 상회하는 것임은 계산상 명백하므로 {원고주장의 제수당 등 일체를 포함한 월봉 금 119만4,129원을 기초로 하여 원고 재직기간인 10년 11개월에 대한 근로기준법상의 하한 퇴직금을 계산하더라도 금 1,303만5,907원(=1,194,129×10 11/12)이 되어 원고가 기히 지급받은 퇴직금에 못미친다} 원고의 위 주장은 이유 없다.
다음 원고의 (2)주장에 대하여 살피건대, 갑 제18호증의 기재에 의하면, 피고공사 보수규정상 보수는 매월 21일에 지급하고(제3조), 다만 퇴직자에 대하여는 지급일 전에 보수를 지급할 수 있다, 보수의 계산은 당월 1일부터 말일까지로 한다(제5조), 퇴직 또는 사망시에는 당월 보수의 전액을 지급한다(제6조 제4호)고 규정하고 있는 바, 일반적으로 당해월의 중도에 퇴직하고서도 퇴직시에는 당해월의 보수 전액을 지급한다는 임금협정에 따라 그달분의 급여 전액을 수령한 경우 위 급여는 퇴직일까지의 근무에 대한 임금으로서 지급된 것이지 그달 말까지의 계속근무를 전제로 한 대가의 성질을 지니는 것으로는 볼 수 없으므로 그 급여액 전부를 퇴직한 날 이전 3개월간에 지급된 임금의 총액에 포함시켜 이를 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이니(대법원 1993.5.27 선고 92다24509판결 참조), 이와 달리 원고가 퇴직당시 수령한 월봉이 그달 말일까지의 계속근무를 전제로 한 대가의 성질을 지닌 것으로 보아 원고의 퇴직직전 3개월간의 평균 월봉을 산정하여 지급한 피고의 이건 퇴직급여 산정방법은 위법하다 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 아래 인정되는 금액범위 내에서 이유 있다할 것이다.
나아가 위 적법한 계산방법에 따라 원고가 지급받아야 할 퇴직금을 계산하여 보건대, 갑 제1호증의 2, 3, 11, 13, 14, 15 갑 제10호증의 4의 각 기재에 의하면, 원고가 퇴직하기 직전 3개월간 수령한 기본급, 시간 외 근무수당, 야간근무수당, 월차수당, 특수지 근무수당, 근속수당, 가족수당은 별지 표4(1) 가항의, 1994년도, 1995년도 수령한 상여금, 연차수당은 같은 표(1) 나항의 각 해당란 기재와 같고, 피고공사의 근속기간에 대한 퇴직급여지급률은 별지 표3의 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 기초로 원고가 지급받아야 할 퇴직금을 계산하면 별지 표5 기재와 같이 금 1,711만2,280원이 되므로 결국 피고는 원고에게 위 금원중 기히 지급한 퇴직금 1,463만6,976원을 공제한 나머지 금 247만5,304원 및 이에 대한 지연손해금을 추가로 더 지급할 의무가 있다할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 원고의 당심에서 추가된 예비적 청구에 기하여 피고는 원고에게 미지급퇴직금247만5,304원 및 이에 대하여 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 1995.5.25부터 이 판결선고일인 1996.12.12까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 정당하여 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조중한(재판장), 임성규, 조해섭 ♧
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[지방법원]
* 사건 / 1996.1.10 선고, 수원지법 성남지원 제1민사부 95가합4670 퇴직금
* 원고 / 이상광 소송대리인 변호사 이원목, 장세종
* 피고 / 한국도로공사 대표자 사장 박규열 소송대리인 변호사 김동환, 소송복대리인 변호사 김시현
* 변론종결 / 1995.12.13
[주문]
1. 원고의 청구를 `기각'한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
[청구취지]
피고는 원고에게 금 4,062만184원 및 그 중 금 2,468만1,512원에 대하여는 1994.6.21부터 금 1,593만8,672원에 대하여는 1994.5.25부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
[이유]
1. 기초사실
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1984.5.14 피고공사에 청원경찰로 입사하여 축중기를 이용하여 고속도로에 진입하는 화물차량의 과적 여부를 단속하는 청원경찰로서 피고공사의 취업규정 및 별정직직원관리예규 등의 근무지침에 따라 09:00에 출근하여 그 다음 날 09:00까지 24시간 근무한 후 그 다음 24시간 동안 비번이 되는 방식의 격일제 근무(일주야교대근무)를 하여 오다가 1995.5.11에 피고공사에서 퇴직한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
2. 잔여 제수당 청구에 대한 판단
가. 원고의 청구원인
원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 위와 같이 이틀에 걸쳐 근무와 비번을 번갈아 하였는데 근무가 2일에 걸치는 경우에도 1근무로써 시업시각이 속하는 날의 1일의 근무로 보아야 하므로 근무시간 24시간 중 8시간을 넘는 16시간은 시간 외 근무로 보아야 할 것이나 격일제의 경우라도 법내 초과근로(근로기준법에 의하면 1주일에 44시간이므로 제4일째부터 법정근로시간을 초과한다)에 대하여는 할증임금을 지급할 의무가 없는 것이므로 시간 외 근무에 대한 할증임금의 대상이 되는 시간은 제4일째 근무시간이 이에 해당하므로 정상적으로 격일제 근무를 하는 경우 1주일에 40시간씩(2주일에 7일을 근무하면 168시간이므로 1주일 근무시간은 84시간이고 여기에서 44시간을 빼면 40시간이 된다) 시간 외 근무를 하게 되는 셈이고, 한편 1회 근무시 반드시 22:00부터 다음 날 06:00까지 8시간의 야간근무를 한 셈이 되며 일요일 및 국경일 등의 휴일근무 중 휴일 09:00부터 다음 날 09:00까지 근무하는 경우에는 휴일 09:00부터 15시간씩, 휴일 전날부터 근무하는 경우에는 휴일 09:00부터 9시간씩, 연휴기간 중 근무하는 경우에는 휴일 09:00부터 24시간씩은 각 휴일근무를 한 셈이 되어 결국 원고는 위 재직기간 중 원고가 구하는 1992.5.1부터 위 퇴직일까지 별지 표1 제수당 계산내역표 기재 각 수당의 `시간'란 기재와 같은 시간 동안 시간 외 근무와 야간근무 및 휴일근무를 함으로써 같은 표 각 수당의 `금액'란 기재와 같은 각 수당을 지급받아야 함에도 그 중 별지 표2 미지급수당 계산내역표의 `기지급수당'란 기재 수당만을 지급받았으므로 피고공사는 원고에게 미지급수당 합계 금 2,468만1,512원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판 단
그러므로 살피건대, 갑 제1호증의 5 내지 15, 갑 제2호증의 1 내지 37의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위에서 본 바와 같은 격일제 근무방식에 따라 위 주장 기간 동안 위 주장과 같은 셈으로 표1 각 해당란 기재와 같은 시간의 전부 또는 일부 동안 시간 외 근무와 야간근무 및 휴일근무를 한 사실 및 그 중 시간 외 근무수당 또는 야간근무수당으로 별지 표2 `기지급수당'란 기재 수당을 지급받은 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제11호증(을 제12호증의 2와 같다), 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제18호증, 갑 제30호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제5 내지 11호증의 각 1, 2, 을 제12호증의 1, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 45의 각 기재, 증인 송기송의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사는 당초 소속 직원의 담당업무 내지 근무방식의 특성을 고려하여 직원을 통상근무자와 특수근무자 등의 2종류로 분류하였는데 그 중 특수근무자는 감시적 또는 단속적인 업무 등을 담당함으로써 실제 근로시간보다 대기시간이 길거나 통상의 근로자에 비하여 노동의 밀도에 따른 육체적, 정신적 부담이 적어 격일제 또는 3교대제 방식의 근무가 가능할 뿐만 아니라 법정근로시간이나 주휴제 등의 법정근로일수의 적용이 적합하지 아니한 청원경찰, 영업직 사원 등의 근무자이고, 통상근무자는 특수근무자를 제외한 근무자로서 통상적인 업무를 담당하여 통상적인 방식으로 근무하고 법정근로시간 및 근로일수의 적용에 적합한 근무자인 사실, 이에 따라 피고공사는 통상근무자에 대하여는 그 근무시간을 1일 8시간, 1주 44시간으로 함을 원칙으로 하되 필요에 따라 1주일에 56시간까지 근로하게 할 수 있도록 하고 그 휴게시간을 12:00부터 13:00까지 1시간으로(토요일은 제외)하며 일요일 및 국경일 등의 유급휴일을 실시하는 외에 시간 외 근무와 야간근무 및 휴일근무를 하였을 경우 그 각 해당 근로수당을 소정의 기본임금과는 별도로 지급해 온 반면 특수근무자에 대하여는 법정근로시간 및 근로일수와는 무관하게 격일제로 근무하게 하면서 그 근무시간을 평일, 토요일 등의 구분 없이 09:00부터 다음 날 09:00까지 24시간으로 하고 그 휴게시간을 피고공사의 사장이 따로 정하는 바에 의하도록 하며(다만 그 근무방식의 특성 등으로 인하여 휴게시간이 따로 주어지지는 아니한 것으로 보인다) 격일제 근무에 따른 시간 외 근무수당과 야간근무수당 및 휴일근무수당을 별도로 지급하지 아니한 사실, 한편 피고공사는 원고와 같은 청원경찰 등의 특수근무자의 근무형태가 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시적, 단속적 근로에 해당한다는 이유로 1978.12.30 노동부 성남지방사무소로부터 야간근로에 대한 법정수당의 지급을 조건으로 특수근무자에 대한 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 배제함에 관한 인가를 받은 이래 1986.2.19 및 1987.2.2에 위 인가를 갱신함에 있어서도 위 사무소로부터 위와 같은 내용의 인가를 받았으며 피고공사가 1990.2.21 경기도지방노동위원회에 감시적, 단속적 근로에 종사하는 자에 대한 법적용 제외인가 신청을 하였으나 위 위원회는 1987.2.2자 인가의 효력이 중지되지 아니한다는 이유로 위 신청서를 반려한 사실, 피고공사는 1975.10.1 제정한 촉탁, 임시고용원관리예규에서는 1일 8시간 외에 시간 외 근무, 야간근무를 하였거나 휴일근무를 하였을 때에는 시간당 기본임금의 100분의 50을 가산 지급하도록 규정(제15조)하였으나 그 후 1983.1.1 제정한 촉탁, 고용원및청원경찰관리예규에서는 수당의 종류 및 지급에 관한 세부사항에 대하여는 별도 정하는 바에 의하도록 규정(제18조)하였고 이후 별정직관리예규로 위 명칭을 변경하고 수회 다른 규정들을 개정한 후에도 연장, 야간 및 휴일근무에 대하여는 별도로 정하는 바에 의하여 수당을 지급할 수 있도록 규정(제25조)한 사실, 피고공사는 위 별정직관리예규의 제정과 위 적용제외인가를 받은 이래 1983.4.1 개정한 제수당지급기준에서는 격일제 근무직원에게는 근로기준법 제49조에 의한 적용제외인가를 득하였으므로 연장 및 휴일근무수당은 지급하지 아니하며, 실근무시간에 의한 1일 8시간의 야간근무수당을 지급하기로 하는 내용의 지침을 마련하여 이를 시행하였으며 이는 1985.4.8 85년 제수당지급기준조정에서도 그대로 유지된 사실, 그 후 1989.8.31자 89년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당과 월 3시간분의 연장근무수당을 지급하기로 하였고, 1990.3.22자 90년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당과 월 4시간분의 연장근무수당을 지급하기로 하였고, 1991.5.29자 91년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당에 월 4시간분의 연장근무수당과 월 8시간분의 야간근무수당을 합산하기로 하였으며 1994.11.25자 94년 제수당지급기준에서는 실근무시간에 의한 야간근무수당과 월 10시간분의 연장근무수당을 지급하기로 하는 내용의 지침을 마련하여 원고와 같은 청원경찰 등의 격일제 근무자들에게 이를 시행하여 위 지침에 따라 수당을 지급하여 온 사실, 원고는 1984.5.14 피고공사의 특수근무자의 위와 같은 근로조건하에서 피고공사와 사이에 근로계약을 체결하고 이에 따라 특수근무자인 청원경찰로 격일제 근무를 하여 오면서 피고공사로부터 소정의 기본임금과 실근무시간에 따른 야간근무수당 및 위 지침에 따라 일률적으로 지급되는 연장근무수당, 야간근무수당을 지급받아 온 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 입사 당시 특수근무자의 근로조건{원고는 1983.1.1 제정된 별정직관리예규가 위 예규 제정이전에 시행되었던 촉탁, 임시고용원관리예규보다 근로자들에게 불이익하게 변경되었으나 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 거치지 아니하였으므로 무효라고 주장하나, 1983.1.1 이후에 입사한 원고에 대하여는 기득이익의 침해가 없어 변경된 위 별정직관리예규(형식상 제정의 형식을 취하였다)가 적용된다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다}을 받아 들여 피고공사와의 사이에 법정근로시간 및 근로일수의 적용 배제를 목적으로 한 격일제 근로계약을 체결한 데다가 피고공사가 위와 같이 법정근로시간 및 근로일수의 적용 배제에 관한 노동부의 인가까지 받음으로써 원, 피고 사이의 위 격일제 근로계약은 적법하게 성립하여 유효하게 존속되었다 할 것인데 이러한 격일제 근로계약은 담당업무 내지 근무방식의 특성 때문에 근로기준법상의 기준근로시간을 초과한 시간 외 근무와 야간근무 및 휴일근무가 당연히 예상되는 근로계약이므로 원고가 지급받은 기본 임금에는 1일 8시간, 주 44시간에 근로에 대한 임금 외의 시간 외 근무수당과 휴일근무수당 및 야간근무수당도 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 결국 피고에게 원고가 이미 지급받은 수당 외에 잔여 시간 외 및 휴일근무수당을 지급할 의무가 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 잔여 퇴직금 청구에 대한 판단
원고는 원고가 피고에 대하여 위 잔여 제수당 청구권이 있음을 전제로 원고가 지급받은 퇴직금의 산정에 포함되지 않은 월평균 미지급수당액에 원고의 근속기간(10년 11월)에 대한 별지 표4 퇴직급여지급률표에 따른 퇴직급여지급률인 17.2를 곱한 금 1,593만8,672원의 퇴직금의 지급을 구한다고 주장하나, 피고에게 잔여제수당 지급의무가 없음은 앞서 본 바와 같으므로 그 지급의무가 있음을 전제로 하는 원고의 위 청구 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
따라서, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최세모(재판장), 노소라, 최영헌 ♧
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