근로자 여부의 판단은 실질에 있어서 사용종속관계가 있는지 판단해야 한다 (1994.12.09, 대법 94다 22859)
【요 지】근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는,
1. 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부
2. 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부
3. 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무
4. 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계
5. 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
6. 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도
7. 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부
등 양당사자의 경제, 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
＊원심판결／서울고등법원 1994.3.31 선고, 93나33977 판결
【주 문】상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】상고이유를 본다(1994.9.12자 반대서면서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에관한법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고들은 각자 사업자등록증을 가지고 있는 독립된 사업자로서 철구조물 제조업 등을 경영하는 소외 금구산업주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와의 사이에 그 판시와 같이 각 공사하도급계약을 체결하고 각 공사의 공정이 20%, 40%, 60%, 80% 진척되었을 때와 공사완료시에 각 공정에 따른 노임을 지급받기로 약정하고 위 각 공사에 착수하여 그 판시 공정을 각 마침에 따라 위 소외 회사에 대하여 그 판시 보수채권을 취득한 사실, 원고들은 위 소외 회사의 개별적인 지휘·감독을 받지 않고 각자가 도급받은 공사를 각자가 고용한 근로자(기록에 의하면 16명 내지 26명 정도를 고용하였음을 알 수 있다) 지휘·감독하여 시행하였고, 한편 그 무렵 이와는 별도로 위 소외 회사의 같은 계열의 회사인 소외 금구건철주식회사와의 사이에도 각 공사하도급계약을 체결하여 각 공사를 시행한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면, 원고들과 피고 사이의 계약내용 및 관계, 업무수행과정에서의 지휘·감독관계 및 업무처리형태, 업무의 대체성, 보수관계 등에 비추어 원고들은 위 소외 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 하기 보다는 각자 사업자등록을 마친 독립한 사업자라고 할 것이고, 설사 소론 주장과 같이 원고들이 위 소외 회사로부터 작업에 필요한 장비나 자재를 지급받았고, 위 소외 회사에게 매일 작업보고를 하였으며, 위 소외 회사는 산업재해보상보험에 가입하여 준 사실 등이 있다 하더라도 그와 같은 점을 들어 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이며, 원고들이 수령하였거나 수령할 보수 역시 오로지 공사도급계약상의 보수이지 근로 자체의 대가로서 지급받는 임금은 아니라고 할 것이므로(기록에 의하면 원고들은 그 보수를 약속어음으로 지급받았고, 이에 대하여 갑종근로소득세액 상당이 원천징수되지도 않았음을 알 수 있다), 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법상의 임금이나 근로자의 범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
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